Dr. Cemil Ozansü ile OHAL ilanı tartışmalarını, mevcut uygulamaların hukuki niteliğini, Tekalif-i Milliye’yi ve pandemi sonrası hukuk sistemleri konularını konuştuk.
Röportaj: Baran Kaya
Her hükümet OHAL ilanını nimet olarak görür. Bütün gücün sorgusuz sualsiz elinde olması çok avantajlı bir durum. Fakat Akp hükümeti herkesin OHAL’e razı geleceği bu süreçte neden OHAL ilan etmekte aceleci davranmıyor? Geçmişte ilan etmişlerdi şimdi neden istemiyorlar? Mevcut tedbirler OHAL tedbirleri sayılmaz mı?
Bugün ülkemizde olağan-olağanüstü haller arasındaki ayrım silikleşmiş olduğundan, OHAL ilanının “şimdilik” bir gereği kalmamıştır. Beş yılı aşkın bir süredir Türkiye’nin yeni anayasal düzeni hakkında yaptığım bir tespiti bu vesileyle bir daha anmak isterim. Anayasa Mahkemesinin 2008 yılında AKP kapatma davasında vermiş olduğu “laikliğe karşı odak ama partiyi kapatmıyoruz” kararından sonra Türkiye’de hukukunun ne olduğunu tayin etmede nihai sözü söylemeye kadir bir anayasal yargı kalmamıştır. Böylece aslında 1961’in anayasal modeli terk edilmiştir. Birçok liberal hukukçu mevcut Anayasa Mahkemesinin OHAL kararnamelerini vaktinde neden ve nasıl denetlemekten imtina ettiğini anlayamadıklarını, Mahkemenin eski denetimci içtihadından dönmesinin “büyük bir hukuki boşluğa” neden olduğunu dile getirdiler. Aslında Mahkeme’nin yeni fonksiyonu gereği artık yapamayacağı bir şeyi ondan talep ettiklerini fark etmediler. Zira sözünü ettiğim 2008 kararı sonrasında anayasal normu yorumlama tekeli de dahil olmak üzere hukukun ne olduğunu nihai anlamda tayin etmeye matuf -aslen siyasi- yetki, yürütmeye geçmiştir.
HÜKÜMETİN OHAL İLAN ETMEDEN OHAL UYGULAYABİLDİĞİ BİR REJİM İÇİNDEYİZ
Yürütme kendine özgü çeşitli meşruiyet dayanakları aracılığıyla kanunun ve anayasanın içeriğini serbestçe belirleyebilecek bir iktidara kavuşmuştur. Anayasa ve kanunları “yumuşatan” bu imtiyaz sonrasında, hükümetin OHAL ilan etmeden de OHAL tedbirlerine müracaat edebildiği, yani olağan-olağanüstü hâl ayrımının ortadan kalktığı yeni bir anayasal rejim içindeyiz.
Normun yorumlanması tekeli de dahil olmak üzere, odağı yürütmeye kayan bu yeni “kanunilik” biçiminin mekanizmalarını anlamamız lazım: Umumi Hıfzısıhha Kanunu m. 27’nin tatbikatında olduğu gibi yeniden yorumlanarak içeriklendirilen eski bir kanun hükmü veya yeni biçimde inşa edilen bir kanun maddesi -ki buna “süper kanun” adını veriyorum, örneğin İl İdaresi Kanunun m. 11/C hükmü- yürütmenin icra kuvvetini ve bunun fiili tatbikatını doğrudan anayasal normla eşdeğer bir kanunilik zırhı içine alabilmektedir. Böylece bir süper kanun olan İl İdaresi Kanunun m. 11/C hükmü, anayasanın olağanüstü hâl ilanını zorunlu gördüğü birçok tedbir bakımından yeni bir “üstün” kanunilik dayanağı teşkil edebilmektedir. Burada sözünü ettiğim şey, anayasal normu aşan yeni ve üstün bir kanuniliğin varlığı. Bugün İl İdaresi Kanunu’nun m. 11/C maddesine atfedilen bu “üstünlük” (süperiyorite) vasfı, “Eski Türkiye’de” de TSK İç Hizmet Kanunun 2013’te değiştirilen meşhur 35. maddesinde mevcuttu. Ancak “Yeni Türkiye’nin” yeni olan özelliği, andığım kanunilik üstü durumu olağandışıyla sınırlandırmaması ve gündelik hale getirmesidir. Başka bir ifadeyle mülkî takvimin her yaprağı artık 12 Eylül’ü gösterir olmuştur.
OHAL İLAN EDİLMEMESİNİN PRATİK NEDENİ SERMAYEYİ ÜRKÜTMEMEKTİR
Bu şartlar altında hükümet, yurttaş için anayasal bir güvence olan OHAL ilanı müessesine başvurmadan da hakiki olağanüstü tedbirlere müracaat edebilmektedir. Ancak yürütmenin yurttaş karşısındaki bu rahatlığının sermaye karşısında bir sınırı olduğunu düşünüyorum. Kuvvetle muhtemeldir ki, OHAL ilan edilmemesinin pratik nedeni “sermayeyi ürkütmemektir.”
Peki hükümet yetkililerinin “Herkes kendi OHAL’ini ilan etsin” sözü ne anlama geliyor? Anayasal düzende ne tür bir anlamı olabilir böyle bir sözün?
Geleneksel devlet fikrinin sarf etmeyecek istemeyeceği bir söz. “Devleti şirket gibi yöneteceğiz” diyen neo-liberal kamu hukuku politikasının iflas beyanıdır, bu. Temmuz 2016 OHAL’ini ilan ederlerken de “bunu devlet için ilan ediyoruz, milleti ilgilendirmeyecek” demişlerdi. Bunlar olağanüstü halin ne olduğuna dair siyasi kültür ve bilginin yetersiz olduğunu gösteren ifadeler. Fıkhın kişiler, aile ve sair bahisleri çok çalışılmıştır ama kamu hukuku çok eksiktir, İslam tarihinde bu alan bir türlü hukukileşememiştir. Siyasal İslamcılığın egemenlik, devlet ve tabii ki olağanüstü hâl kavramlarına olan fikri uzaklığı ve mefhumu tanımazlığının bir nedeni de bu tarihsel donanımsızlık olabilir.
KAMU HUKUKU TEORİSİNİN MEŞHUR SÖZLEŞMECİLERİ BU İFADEYİ DUYSALARDI DEVLET DURUMUNU TERK EDİYORUZ, DOĞA DURUMUNA DÖNÜYORUZ ZANNEDERLERDİ
Modern hukuk düşüncesine göre, ulusun hayatını tehdit eden bir tehlike vukuu bulduğunda veya anayasal düzenin normatif geçerliliğini ortadan kaldırmaya veya zayıflatmaya matuf bir teşebbüs cereyan ettiğinde zaten objektif olarak, yani bizim bakışımızdan bağımsız bir gerçeklik olarak “olağanüstü bir hal” vücuda gelmiş demektir. Ceza hukukunun ilki zaruret durumu diğeri ise meşru müdafaa olan iki temel hukuk kurumunun esprisini anayasa ve kamu hukukuna nakleden iki tip olağanüstü hâl nedeni sayarız. Bugün için somutlaştırırsak: Ulusun mevcudiyetini ve insanların hayatını ve vücut bütünlüklerini tehdit eden muazzam bir tehlike ile karşı karşıyayız, bu vakıa objektif gerçektir.
OHAL ilan etmek, bu tehlikeyi ilan etmek değildir, bu tehlikeye karşı anayasanın öngördüğü hususi hukuki silahlara başvuracağız demektir. “Herkes kendi OHAL’ini ilan etsin” diyemez bir hükümet. Kamu hukuku teorisinin meşhur sözleşmecileri bu ifadeyi duysalardı, medeni durumu, devlet durumunu terk ediyoruz, vahşi duruma, doğa durumuna dönüyoruz zannederlerdi. Yani can ve mal güvenliğini korumayı taahhüt eden devletin, yurttaşına “başının çaresine bak” dediğini varsayarlardı, zira olağanüstü hâlin ilan ve ifadesi ulusal egemenliğin mutlak tezahürüdür ve bu egemenlik birey mikyaslı parçalara ayrılamaz. Mansur Bey’in yardım kampanyasına gösterilen fuzulî siyasî hassasiyet, evleviyetle “herkesin kendi OHAL’i” sloganına karşı gösterilmelidir.
TEDBİR UYGULAYABİLECEK KÜLTÜR BÜROKRASİDE KALDI MI BİLEMİYORUZ
Meselenin özü artık, sadece şeklî anlamda OHAL ilan edilsin mi edilmesin mi tartışmasının ötesine taşmıştır. Devlet kuvvetinin bir an evvel sokağa çıkma yasağı da dahil olmak üzere uygulaması gereken tedbirleri nasıl gerçekleştireceğine dair teknik çalışmayı tamamlayıp icraya geçmiş olması lazım. Kentlerin iaşesinin kesintisiz temini, maske-dezenfektan-ilaç gibi temel savunma araçlarının dağıtımının sağlanması, endüstrinin sadece pandemiyle mücadele amacına mahsus biçimde yeniden organize edilmesi, tarımsal üretimin ulusun mevcut ve müstakbel ihtiyaçlarına cevap verebilir biçimde planlanması, sağlık sektörünün tamamının bilaistisna kamulaştırılması gibi zaruri tüm tedbirlerin bir an evvel uygulamaya geçirilmiş olması lazım. Devlet işleyişinin ve hükümet etmenin giderek teknikleşen bir içerikle yeniden ele alınması gerekir. Açıkçası sokağa çıkma yasağı başta gelmek üzere, tüm bu sayılan tedbirlere başvurmada etkin olabilecek bir idari-teknik kültür bürokraside kaldı mı, endişe içinde bu sorunun cevabını bekliyoruz.
OHAL yok, piyasa koşullarına terk edilmiş bir düzen var, dediniz. Peki, şu an nasıl bir idarî-hukukî mekanizma işliyor? Bunu nasıl tanımlarsınız?
Pandemiye karşı verilen mücadelenin cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi adı verilen yeni anayasal idari biçimin bir imtihanına dönüşmesi tehlikesiyle karşı karşıyayız. Bu tehlikeli bir seyir, çünkü idare eylemin nasıl göründüğüne veya algılandığına değil doğrudan eylemin kendine odaklanmak, sağlık ve idare bilimlerinin emri gereği olan tedbiri icrayı esas almak zorundadır. Churchill hükümeti bütün İkinci Dünya Savaşında Batı Avrupa’da yalnız kalan Britanya’yı ayakta tuttu ama savaş bitince 1945’te yapılan seçimlerde İşçi Partisi karşısında ezici bir mağlubiyet yaşadı ve gitti. Churchill 1945’i düşünerek hükümet etmedi.
DENETLENEMEYEN CUMHURBAŞKANI BU SİSTEMİN EN BÜYÜK ZAAFİYETİDİR
Mekanizmaya dönersek. Eski usulde OHAL ilanına bakanlar kurulu bir heyet olarak karar veriyordu. Bu sistemde sadece ve müstakilen cumhurbaşkanı. Artık tüm bakanlıklar desisyon dışıdır. Bilim kurulu da safî bir danışma organıdır. Siyasi olana karar verecek olan devlet başkanıdır. Yani bilim kurulu bugün geçerli olacak zecri bir tedbiri, pandemiye karşı verilecek mücadelede zaruri olarak görüp önerse dahi, siyasi irade bunu geri çevirebilir. Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin zafiyeti de tam bu noktadadır. Pandemiyle mücadelenin zamana karşı bir mücadele olduğunu halk tecrübî olarak öğrendi ama devletin bunu bilmesi beklenir, zira bilim kurulu devletin bir parçasıdır. Hızlı karar aldığı ve etkili olduğu iddia edilen cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi modelinin pandemiyle mücadelede ne kadar başarılı olduğunu sürecin sonunda tam anlamıyla müşahede edeceğiz. Bilim kurulu hangi tarihte ne önermiş ve siyasi karar nasıl ve ne hızla alınmış ve bunun etkileri nasıl olmuş, bunları ancak süreç tamamlandıktan sonra sağlıklı biçimde gözlemleyebileceğiz.
Şu ana kadar gözlemleyebildiklerimize göre, nüfusun bir kısmının diğer kısmından daha üstün yaşam ve vücut bütünlüğü haklarına sahip olduğunun kabul edildiğini söyleyebiliriz. Malum evden çıkmama “ricasının” ikili karakterinden söz ediyorum. Evden çalışma imkânı olmayan işçiler, pür iktisadi gereklere dayalı “kamu menfaati” soyutlaması altındaki hükümet tercihi nedeniyle ev dışı ortamda, yani bulaş tehlikesi altında çalışacaklardır. Hükümetin bu takdiri siyasi bir tercihtir ve doğrudan hükümetin sınıfsal karakterini ve tarihsel olarak hangi sınıfın yanında saf tuttuğunu en bariz biçimde ortaya seren bir göstergedir.
SERVET VERGİSİYLE PARA TOPLANIRSA ANCAK O ZAMAN BUNU TEKALİF-İ MİLLİYE’YE BENZETEBİLİRİZ
Yukarıda belediyelerin para toplamasından söz ettiniz. Hükümet belediyelerin para toplamasını yasak ederek, tek elden, yalnızca Cumhurbaşkanı’nın IBAN vererek başlattığı kampanya üzerinden yardım yapılabilmesini serbest kıldı. Bunu da Tekâlif-i Milliye’ye benzeterek meşrulaştırmaya çalıştırdılar. Tekâlif-i Milliye nedir? Başlatılan yardım kampanyası bu çerçevede değerlendirilebilir mi?
CHP’li belediyelerin kampanyalarından tedirgin olan hükümetin merkezi bir yardım kampanyası organize etmesinin tekalifi milliye emirleriyle bir alakası yoktur. Nasıl ve neden bu benzetmeyi yaptıklarını bilmiyorum. Tekalifi milliye, olağanüstü hale dayalı olarak vaz edilmiş bir servet vergisidir, SMS kampanyası değil. Bugün servet vergileri maalesef toplam vergi gelirlerinin yüzde 4’ü civarında kalıyor. İlan edilecek bir olağanüstü hâl sonrasında koyulacak bir servet vergisiyle kamunun ihtiyacı olan kaynakların yaratılması yoluna gidilmesi durumunda tekalifi milliye’ye benzeyebilecek bir kamu hukuku kurumunun varlığından pekâlâ söz edebiliriz ve bir kamucu çözüm olduğu nispette böyle bir servet vergisi uygulamasını makbul karşılarız.
Ayrıca şunu da ilave edelim gerçek bir “tekalifi milliye” düşüncesi pekâlâ, -OHAL ilan edilmesi koşulu altında- antikor geliştirmiş kimselerden alınacak vücut parçalarıyla serum üretilmesi amacıyla yeni bedenî bireysel yükümlülükler de icad edebilir. Bunu dar düşünmemek lazım. Büyük işletmelerdeki özel mülkiyet rejimini kamu kontrolüne alacak, özel hastaneleri kamulaştıracak biçimleri hukukileştiren politikaları barındırır. Ancak mevcut AKP hükümetinin bunların telaffuzundan bile korktuğunu gözlemliyoruz, bu da tabii onun sınıfsal refleksidir.
Pandemiyle mücadele batı tipi devletlerini de Çin ve Rusya gibi önlemler almaya itti. Batı devletlerinin normal şartlar altında davranmayacağı şekilde davrandığını görüyoruz. Pandeminin sonunda dünya hukuk sistemi bakımından ne öngörebiliriz?
Bugüne dek Rusya ve Çin tarafından dile getirilen egemenlikçi hukuksal düşünce kuvvetlenecektir. Alman Şansölyesinin şimdiden (6 Nisan’da) maske ve sağlık ekipmanı bakımından Alman “egemenliğine” vurgu yapmış olması dikkatlerden kaçmamalıdır. Hukuksal düşüncede egemenlikçiliğin -tarihsel sebepleri yüzünden- en zor dile getirildiği yerlerden biri olan Almanya’da bile kavramın telaffuz edilmeye başlaması bir gösterge olarak yorumlanmalıdır. Bu soruya şimdilik bu kadarlık bir cevap vermekle yetineyim, ileride bunun cevabını genişletelim.
